刑辩黄佳博:收集开设赌场涉嫌立功案件中，“赌博网站”一般都是怎么认定的？

本文系刑辩黄佳博原创文章，做者：黄佳博，广东广强律师事务所经济立功辩解与研究中心成员（联络体例：微信18819481702）。若有建议和定见，欢送私信或留言，未经本人允许制止转载。

赌，一个古老的名词，在搭上互联网高速列车后，大有如虎添翼之势，在如许的大布景下，收集赌博也天经地义地成为国度重点冲击的对象。

2010年，两高一部出台《关于打点收集赌博立功案件适用法令若干问题的定见》（下称《定见》），明白规定：

“操纵互联网、挪动通信末端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）成立赌博网站并承受投注的；（二）成立赌博网站并供给给别人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代办署理并承受投注的；（四）参与赌博网站利润分红的。”

除此之外，《定见》关于为赌博网站供给资金付出结算、互联网接入、办事器托管、收集存储空间、通信传输通道、投放告白、开展会员、软件开发、手艺撑持等办事的行为也都认定为刑法开设赌场功的配合立功行为。

由此可见，在收集赌博立功案件中，“赌博网站”的认定关于认定涉案行为能否属于刑法第303条所规定的“开设赌场”行为非常重要。

那么，什么样的网站才气算刑法所惩罚的“赌博网站”？笔者按照本身参与打点的多起收集赌博立功案件，连系司法判例，总结出以下几个概念：

第一，带有赌博色彩的游戏自己没有合法违法之分，不是认定涉案网站为赌博网站的因素

当前市道上有良多类似“广东麻将”、“途游斗田主”、“金手指打鱼”等以赌输赢为次要形式的对局型棋牌类游戏，那些游戏因为自己“带有赌来赌去，‘欢乐豆’总数没有增加，只是从一小我账户划到其别人账户”的零和色彩，在收集赌博立功案件中，常被公诉机关做为认定涉案网站为赌博网站的重要因素。

但是，笔者认为，那些棋牌游戏自己没有合法违法之分，只要被操纵赌博活动的时候，操纵的人才据以逃责。况且，对局型收集游戏自己具有合法性根底。2005年起，各部委相继出台的《关于制止操纵收集游戏处置赌博活动的通知》、《关于标准收集游戏运营次序查禁操纵收集游戏赌博的通知》等文件对收集游戏行业运营行为已经做出了明白的标准，那些文件天然而然地成为对局型收集游戏存在的合法性根底。

因而，固然那类对局型收集游戏因为自己带有赌博色彩容易被操纵于赌博或者变相赌博，但不克不及以此来认定带有此类游戏的网站就是赌博网站。

第二，涉案网站未依法存案属于需要行政惩罚的违规行为，不克不及以此指控涉案网站为赌博网站

按照《非运营性互联网信息办事存案办理法子》的规定，处置非运营性互联网信息办事的网站停止存案注销。也就是说，合法的游戏网站需要停止存案注销，实务中被查处的赌博网站大多没有存案，那也是意料之中的工作，但那并非该网站需要遭到刑事惩罚的原因。未依法存案注销属于一种违背行政律例的违法行为，不是一种立功行为，需要由主管部分做行政惩罚处置。

司法实务中，也呈现过公诉机关将“网站未依法存案注销”做为认定赌博网站的理由之一贯法院提起公诉的情况，但是，法院对该指控其实不确认。

以“杨某、吴某某等犯开设赌场功”一案为例，法院认为:“...未按要求存案，设置转移功用但未按要求予以相其时日内手艺保留转移记录，违规不设定每日输赢限额等，主管部分才只做行政惩罚处置，没有移交司法机关追查刑责，公诉机关从以上角度认定赌博网站的相关指控，本院不予确认。合法网站存在违规行为，行政主管部分据以行政惩罚，属于行政律例调整范围...”

第三，能否供给虚拟币与金钱的兑换办事是赌博网站与合法游戏网站的素质区别

欢乐豆等收集游戏币素质上是一种虚拟货币，按照《关于加强收集游戏虚拟货币办理工做的通知》《关于标准收集游戏运营次序查禁操纵收集游戏赌博的通知》等文件的规定，在收集游戏里，收集游戏虚拟货币的利用范畴仅限于兑换发行企业本身所供给的虚拟办事，不得用以付出、购置实物产物或兑换其它企业的任何产物和办事。说得通俗点，就是钱充进去了，就只能进不克不及出。若是网站违法供给虚拟币与人民币（或实物）的兑换通道，则由“只进不出”酿成了“可进可出”，使得原来只是带有赌博色彩的游戏酿成实正的赌博，如许的网站则属于“赌博网站”。

在司法实务中，赌博网站实现虚拟币与人民币兑换的渠道次要有两种：

1. 网站自己能够回购赌客的虚拟货币；

2. 网站外表上不克不及回购赌客的虚拟货币，与银商合做，由银商代庖。

关于第一种情况，涉案网站被认定为赌博网站一般不存在争议，至于第二种情况，司法实务中法院大都认为属于“违法供给虚拟币与金钱的兑换办事”，进而认定涉案网站为“赌博网站”。

以上述“杨某、吴某某等犯开设赌场功”一案为例，在认定涉案网站的性量时，法院认为：

“game456游戏网站外表上不收受接管虚拟币，只通过发行虚拟币，依靠一般玩家充值营利（下文再述），实则通过银子商实现虚拟币与人民币的兑换，网站运营者通过转账功用扣取必然比例的虚拟币，再将扣取的虚拟币通事后台交由上游银子商卖给下流银子商从而实现取利；上游银子商以低于市场必然比例的价格从网站运营者处获得虚拟币，再以市场价格卖给下流银子商从而实现取利；下流银子商通过与赌客的交易低买高卖从而实现取利；赌客赌客则借助网站与银子商实现赌博功用。game456游戏网站运营者操纵后台为银子商增加虚拟币再予销售获利，实现虚拟币与人民币的兑换，与合法游戏网站具有底子区别...”

那么，有人会说：即便供给虚拟币与人民币的兑换办事，将涉案网站认定为赌博网站，但似乎还不具备开设赌场“抽头渔利”的素质特征，但是，网站凡是会收取对局费、消消耗或者在银商与赌客通过“赠送”体例买币卖币的过程中扣取必然比例的“税收”。关于网站收取的那些费用能否属于“抽头渔利”尚存争议，笔者认为部门不属于，在认定赌资及违法所得时应当予以扣除，但是，司法实务中大都将上述费用认定为网站通过“抽头渔利”的体例获取的利益，契合开设赌场功的素质特征。

以“居某犯开设赌场功”一案为例，法院认为：

“958游戏网站外表上没有收受接管虚拟币，只通过发行虚拟币，依靠一般玩家充值营利，实则通过开展和办理银商，为银商供给销售返利。对银商销售规定指点价格，关于其收受接管游戏币兑换现金的行为不主动介入采纳手艺手段加以限造。从而通过银商实现虚拟币与人民币的兑换，吸引大量玩家（也即赌客）。公司从游戏平台的游戏中抽取响应的对局费，抽水3%的游戏币，游戏玩家输掉的游戏币在游戏平台主动消耗掉构成公司的收入来源，那些关键事实使得958游戏网站具备了开设赌场功的素质特征，应认定为赌博网站。”

综上，笔者认为，赌博网站与合法游戏网站的素质区别在于：能否供给虚拟币与金钱的兑换办事。

以上是笔者按照本身参与打点赌博立功刑事案件的经历以及通过研究相关裁判文书所提炼的概念，以期对司法理论处置收集开设赌场立功案件起到必然的帮忙和参考感化。