【珠海律师、珠海法令征询、珠海律师事务所、京师律所、京师珠海】
01
根本案情
2017年至2021年的三、四年间，甲购置电脑、手机等设备，雇仆人员成立工做室，在正规游戏平台上，绕过官方游戏币不克不及提现（兑换成人民币）规则，以一方成心输掉游戏的形式，为不特定的玩家供给“上下分”办事，即游戏币与人民币的双向兑换办事，从中赚取差价。此中，上分是指为别人充值，将人民币兑换成游戏币的行为；下分是指为别人提现，将游戏币兑换成人民币的行为。
02
概念不合
关于甲的那一行为应若何定性，司法理论中存在差别概念。
第一种，认为构成开设赌场功；第二种，认为构成赌博功；第三种，认为不构成立功，只是民事侵权行为。
03
概念评析
第一种：开设赌场功
案例：林建光等人开设赌场案
案号：（2019）渝0229刑初30号
裁判要旨：
从相关法令规定及第105、106号指点性案例确立的裁判规则来看，操纵互联网或互联网软件开设赌场，其次要行为特征表现在设定或操纵赌博体例和规则，具有持续性、组织性、运营性。本院认为，任何一个概率性事务都能够成为“赌”的对象，被告人林建光等人虽未自行设定赌博体例或规则，但其操纵已有的收集平台，将该平台做为本身施行开设赌场立功的东西，设定兑换筹码的体例和比例，使参赌人员通过该收集平台停止赌赢得以实现，其行为性量的素质系“开设赌场”行为。自2016年起至2018年3月行，被告人林建光等人以营利为目标，开设专业工做室，招揽营业人员运营工做室，操纵上述收集平台，操纵微信及付出宝的资金结算功用，24小时持续不竭为参赌人员兑换筹码，到达本功逃诉尺度，因而均构成开设赌场功。
第二种：赌博功
近年来，关于那类行为，查察院以开设赌场功指控，法院变动为赌博功的判决不在少数，检法两家均承认构成赌博功的情况也越来越多。但裁判理由各不不异，尚未构成共识，次要有“聚寡赌博”和“帮忙赌博”两种概念。
（一）聚寡赌博
案例：周友利等人开设赌场案
案号：（2019）浙08刑末199号
裁判要旨：
上诉人周友利、秦智伟以及原审被告人墨永飞、吕成方、杨文元、江文梁以营利为目标，操纵互联网向玩家供给特定网站的游戏币和人民币的兑换办事，使游戏币酿成赌博的筹码，从而变相将玩家纠集至特定的网站赌博，属于聚寡赌博，其行为均已构成赌博功。
案例：魏永财等人赌博案
案号：（2020）闽0427刑初131号
裁判要旨：
经查，网民能够操纵游戏平台积分停止娱乐，但积分不克不及兑换为现实货币，因为一旦允许兑换，大部门有积分输赢的游戏就变成有现金输赢，性量上属赌博。正规收集办事平台只出卖积分，而不收受接管。在案证据表白，被告人魏永财售出的游戏积分均被玩家用于有输赢的游戏，玩家输赢后剩余的游戏积分向被告人魏张宝等人兑换现金，遵从购置-输赢-兑换形式。被告人魏永财亦是通过一次完好的购置-输赢-兑换才气获利。购置-输赢-兑换本色上就是赌博，被告人魏永财不供给兑换，玩家只能付费玩游戏，无法停止赌博。被告人魏永财通过上述行为，吸引网民聚寡赌博，其行为已构成赌博功。
（二）帮忙赌博
案例：吕俊灿等人开设赌场案
案号：（2019）闽0725刑初173号
裁判要旨：
被告人明知游戏玩家操纵游戏平台停止赌博，仍然为赌客供给费用结算的间接帮忙。2005年5月13日起施行的《更高人民法院、更高人民查察院关于打点赌博刑事案件详细应法令若干问题的解释》第四条规定“明知别人施行赌博立功活动而为其供给资金、计算机收集、通信、费用结算等间接帮忙的，以赌博立功的共犯论处”，被告人的行为契合赌博功的构成要件，应以赌博功定功惩罚。
第三种：不构成立功
本文同意第三种概念，认为不构成立功，只是民事侵权行为。次要理由如下：
（一）本案没有赌场存在，甲的行为不构成开设赌场功
固然我国《刑法》对开设赌场功采纳了简单罪行的描述，但是“两高一部”《关于打点收集赌博立功案件适用法令若干问题的定见》（公通字〔2010〕40号）对开设赌场行为停止了明白列举，包罗“成立赌博网站并承受投注”“成立赌博网站并供给给别人组织赌博”“为赌博网站担任代办署理并承受投注”“参与赌博网站利润分红”那四种情形，且没有兜底条目。而若是“明知是赌博网站，而为其供给资金付出结算办事，收取办事费数额在1万元以上或者帮忙收取赌资20万元以上的”，则属于开设赌场功的配合立功。
本案中，无论将甲认定为开设赌场功的正犯仍是帮忙犯，逻辑前提都需要论证有赌场存在。对此，第一，涉案平台的成立和开展与甲一点关系都没有，甲不参与平台的运营和办理，对平台更没有所谓“控造性”；第二，涉案平台始末是正规游戏平台，不只没有证据证明其工做人员与甲有过犯意联络，并且按照平台规则，甲绕过平台监管，违背监管规则，暗里买卖游戏币的行为更是违犯其意志的；第三，部门玩家用游戏币套现的行为只能使本身变成赌客，而不克不及因而改动游戏平台的性量，使其变成赌博网站，因为从始至末平台供给的只是娱乐游戏而非赌博活动；第四，玩家能否将从甲那里买来的游戏币用于赌博，能否还会将游戏币兑换成人民币，完全不受甲的办理和控造。
可见，无论是将正规平台视为赌博网站，仍是将对赌博行为完全没有控造性的上下分行为视为开设赌场行为，都是贫乏“赌场”那一需要前提的，也都无法构成逻辑闭环。别的，在“开设赌场行为”都不存在的情况下，“开设赌场的配合立功”更是无从谈起。更何况甲的上下分行为，办事的对象是操纵游戏停止赌博的部门玩家，而非平台自己。因而，甲的行为不契合开设赌场功的构成要件和行为特征，既不属于开设赌场的实行行为，也不是开设赌场的帮忙行为。
（二）本案不契合赌博特征，甲的行为也难构成赌博功
1．甲没有“聚寡赌博”或“以赌博为业”的实行行为，不克不及零丁构成赌博功
按照《刑法》第303条第1款规定，赌博功的客不雅方面表示为聚寡赌博或以赌博为业，即赌博功的实行行为有两种：聚寡赌博和以赌博为业。所谓聚寡赌博，是指聚集多人停止赌博，赌博人员相对固定，组织者从中抽头渔利的行为；所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，赌博成为生活次要内容，赌博所得成为次要经济来源。相对应的，赌博功的主不雅方面要求要以营利为目标，次要包罗两种情形：一是通过抽头渔利或者收取各类名义的费用如入场费、手续费、茶船脚等获取财物；二是试图通过参与赌博偶尔取胜获取生活或者挥霍的次要来源。
本案中，甲的行为不契合聚寡赌博的特征，次要理由如下：第一，“聚寡”的定义是指把三人以上聚集在一路，详细表示为组织、纠集、招引、邀约等行为，与“变相吸引”的含义不克不及划等号。前者积极主动，后者过于被动，二者之间呈现的活泼水平差别，表现的社会危害性也是有所区此外。详细而言，本案中玩家是自觉参与收集游戏、主动联络甲帮忙上下分的，而不是甲将玩家聚集在一路。甲既没有对游戏停止推广，也没有撮合玩家赌博，更没有给玩家开游戏房间供他们赌博，而只是应玩家的要求停止上下分，没有“组织性”。第二，玩家系收集中的不特定人员，不是次要依靠人际关系吸引的相对固定的赌客，不契合“人合性”。第三，在给玩家上分后，甲是没法子控造其是将分用于游戏仍是赌博；即使是用于赌博，甲也不克不及包管其不会将分输光；更无法确保和他一路玩的同样也是“上下分”的赌客，而非通俗的游戏玩家。若是无分可下，那玩家仍是赌客吗？若是一盘斗田主里既有通俗游戏玩家也有赌客，那还能够称之为赌博吗？一个赌博行为的完成，根据参与对象来说，只要两种情况，要么跟电脑（机器）赌，要么就是跟其他天然人赌。很难想象，三个天然人玩的斗田主，会是一个赌客加上两个通俗游戏玩家。也就是说，赌客不管输赢几，都是赌；其他两个游戏玩家，不管输赢几，都是一般玩游戏罢了。显然，那是解释欠亨的。
同时，因为甲自己其实不参与游戏或赌博，只是通过买卖游戏币，从中赚取较为固定的差价，其行为不具有射幸性，不契合赌博特征，换言之，不契合以赌博为业的前提前提。因而，甲的行为均非赌博功的两种实行行为，不契合赌博功的构成要件，不是赌博功的正犯，不克不及零丁间接适用《刑法》第303条第1款之规定，将其行为认定为赌博功。
2．在没有证据证明玩家构成立功的情况下，甲也不克不及构成赌博功的共犯
针对前面所述，上下分行为针对的是玩家而非平台，有人可能会提出甲的行为契合“两高”《关于打点赌博刑事案件详细应用法令若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第四条规定，“明知别人施行赌博立功活动，而为其供给资金、计算机收集、通信、费用结算等间接帮忙的”，应以赌博功的共犯论处。
对此，起首需要明白的一点是，因为棋牌等游戏的自带属性是娱乐性和竞技性，而竞技就必然会分出输赢，那一点和赌博的成果是一致的，因而良多人会觉得玩牌就是赌博。但正如“两高一部”《关于开展集中冲击赌博违法立功活动专项动作有关工做的通知》（公通字〔2005〕2号）中所强调的，群寡一般文娱活动和赌博违法立功活动是不成混淆的；即使是在赌博行为内部，行政违法与刑事立功也是要严酷区分的。因而，不是只要存在赌博行为就必然构成赌博功，要想构成该功，需要满足相关要件，不然只是行政违法，赐与治安惩罚即可。
本案中，因为部门玩家只是参赌人员而非赌博活动的组织者，且玩游戏对他们而言只是日常消遣娱乐而非生活次要内容，因而不构成赌博功。而按照共犯隶属性原理，帮忙犯是依附于正犯存在的，只要正犯的行为具备构成要件契合性和违法性时，帮忙犯才有可能成立立功；若是正犯都不构成立功，帮忙犯天然也不成能构成立功。详细而言，在参赌人员不构成赌博功的情况下，为其供给上下分那一资金结算帮忙的甲若何成立赌博功的帮忙犯？没有赌博功正犯，何来赌博功共犯？在正犯不构成立功的情况下，却要求帮忙犯承担刑事责任，无异于是在法无明文规定的情况下变相立法，使帮忙行为正犯化，间接违背了功刑法定原则。
最初，我们认为，本案中甲的行为，只是违背了相关游戏平台监管规定，进犯了正规游戏平台的游戏币运营权，应当承担的是民事和行政上的责任，在没有刑法明文规定和司法解释的情况下，不克不及简单随意地动以刑罚苛责。
律师简介许侃侃律师
华东政法大学结业，法令硕士，京师泉州分所管委会副主任、刑事部主任，京师律所刑委会理事、刑辩研修院副院长，华侨大学法学院研究生兼职导师。
施平铃律师
华东政法大学结业，刑法学硕士，京师泉州分所专职律师，目前供职于刑事部，努力于为当事人供给精细化、高水准的有效辩解。