作为“自然科学的天然实验室”和“全球气候的调剂阀”——南极,它的环境保护正在成为全球关注的焦点,受到国际社会的广泛关注。如中国气象学家卞林根所言：“人类生活在这个地球上,地球上的天气与人类活动是息息相关的。南极是世界上最大的冷源,其95％的面积被冰雪覆盖,冰雪覆盖的面积及厚度的变化,对全球的气候都有重要影响。
”中国的气象学家们发现,南极地区的积雪量与中国长江流域梅雨季节的长短,以及东北地区的夏季低温有亲密关系。南极海冰不仅影响赤道低温,还影响着西太平洋副热带的高压及台风的生成。［1］此外南极对于全球性的地圈——生物圈研究计划、全球气候变化研究、温室效应和大气臭氧层变化研究具有十分重要的作用。
保护南极地区的环境,对于保护地球气候与生态系统及人类的生存是具有极为重要的意义。
与由于早期大肆的开发而导致石油污染、放射性污染事故、水下噪音和物种退化等环境问题较为严重的北极相比,人们对南极的环境保护有了较为理性的关注。
除了在科学技术方面对南极进行保护外,通过法律手段来加强南极环境保护已成为国际法学界的共识。各国开始通过联合制定签署相关的国际条约对人类在南极的活动与影响进行规范。1959年12月1日,12个国家在美国华盛顿缔结了《南极条约》,条约于1961年6月23日生效。
南极条约的诞生有其庞大的历史功绩。其强调“承认为了全人类的利益,南极应永远专为和平目的而使用,不应成为国际纷争的场所和对象。”截止目前,南极条约已有39个缔约国、26个协商国。全球南极事务由南极缔约协商国集体协商解决。自1961年以来,对南极自然环境的保护一直是南极条约历次协商会议的中心议题之一。
此后与南极地区环境保护有关的其他条约陆续制定并生效。如1964年《保护南极动植物议定措施》、1972年《养护南极海豹公约》、1980年《南极海洋生物资源保护公约》。在《南极条约》生效的第三十年,1991年《关于环境保护的南极条约议定书》在此基础上对南极地区的环境保护作了较为详尽严厉的规定,其生效后即成为保护南极环境的最主要法律文件。
这些条约与其他涉及南极环境保护的国际公约的相关条款初步构成了南极环境保护法律体系,对南极的环境保护起到了一定的积极作用。1983年6月3日中国正式加进南极条约,1985年10月7日取得协商国资格。1991年10月4日,我国签署了议定书。［2］与北极相比,南极环境保护的相关法律规定无论是在条约数量上还是内容上均显得较为丰盛详尽。
但近年来随着各国对南极的活动日益频繁及由于全球环境效应的连锁影响对南极环境造成损害,南极现有环境保护法律体系中存在的不足也日益凸显。大部分条约主要针对南极环境损害的预防,而对于造成损害的后果与责任回属却未作具体规定,仅是在议定书中以《责任附件》的形式出现,但具体内容则由各缔约国再行制定,然直至今日尚未见哪个缔约国提起；无论是《南极条约》还是议定书虽提出应注重的南极环境保护义务,而对于造成南极环境损害的事实应如何进行认定从而摘取怎样的事后周济措施却没有作出相关规定。
本文拟通过对现行南极环境保护法律制度中未涉及到的关于环境损害、责任承担者、权利主张人及承担法律责任方式等问题,结合南极环境的具体情况进行分析阐述。
一、环境损害含义与范围
笔者认为环境损害的含义牵涉两个方面的问题：环境损害的范围与何种程度的环境损害应承担法律责任。
从广义上讲,环境损害是指由于自然原因或人为活动而导致人类与其他物种的利益及人类赖以生存的环境受到损害与不利影响的一种事实。从狭义上而言,由于自然原因如火山爆发而引发的环境污染是属于人为不可避免的损害事实,所以环境损害是指因人为活动而导致的环境受到污染或破坏,进而使得人类与其他物种的利益受到损害与威逼,而法律可得以调整的事实。
南极条约与议定书均未指出何为环境损害,更没有具体指明可由法律进行调整的损害行为的范围,只是在议定书中的第三条中列举出应该避免的会带来不可忽视的不利影响或重大危急或改变的行为或活动。这时务必提及两份有关议定书《责任附件》的草案：德国的沃尔弗罗姆草案与南极-南大洋草案,这两份草案都对于南极环境损害下了定义。
沃尔弗罗姆草案将环境损害定义为“因人类活动而给南极环境……。造成的任何影响……这些影响从性质上说已超出了可以忽视的程度,除非在从事这些活动之前已经按照《马德里议定书》作出评估”；南大洋草案则建议将南极的环境损害定义为“任何超过可以忽视程度的侵害。
” ［3］有学者弗朗西奥尼认为,“只有达到不可忽视的程度并按环境影响评估程序断定为不可接受的影响方属环境损害”。［4］
环境损害有两种表现形式：一种是明显的短期内对环境造成的不可忽视的不利影响、不利后果或重大危急；另一种是在伊始只是微不足道,但经过日积月累或在合力下而展示出来达到了不可忽视的不利影响、不利后果或重大危急。
在南极对于前一种情况我们应当也有责任往预防及避免其的发生,对于已产生的损害也应给予法律制裁,这一点是毫无异议的。但对于后者,是否属于应承担责任的范围内却一直颇受争议。有学者认为对于后种情况的责任追究是很难实现的,以各国南极科学考察与旅游活动为例,根据南极地质与环境学家近几年来对南极几个较大的岛屿及科考站的环境调查报告展示,“各国科考站在南极的活动和旅游团队的商业行为对南极环境所产生的负面影响已从最初的微不足道经过数十年的积存已发展到不可忽视的程度”。
［5］若对他们进行追究,则可能产生的结果是各国科考站与旅游团队或所在国均须承担责任,而接踵而来的的问题是如何往估量各自应承担的责任份额,特别对于因合力而产生的影响,由于目前的技术水平局限,无法往推断谁无须承担责任,谁应承担责任,这是棘手的问题。
按照沃尔弗罗姆草案对环境损害所下的定义中的“但书”即“除非在从事这些活动之前已经按照《马德里议定书》作出评估”则这些活动无须承担责任,清除在法律所能调整的环境损害范围之外,是回避了棘手问题,但却违犯了南极诸条约为了实现对南极的环境保护的宗旨与立法目的。
因为评估终究只是一种估量而已,有些损害由于当时的技术局限性无法猜测出其的不利影响有多大,或在其的评估答应范围内,但随着时间的推移及损害的积存,科学技术的发展,才会注重到其的损害严重性,甚至才发现还会带来其他方面的不利影响与损害,若以此为免责,是不利于南极环境长远保护的,所以笔者以为环境影响评估不仅在活动之前进行,还应贯穿于活动中,这才能真正做到保护南极环境。
而对于南大洋草案中对环境损害的定义,笔者以为该定义的界定范围过宽。因为只要有人类活动的地方,就必然会造成一定的环境损害,绝大多数的环境损害是由合法行为引起的。如各国南极科学考察活动与旅游活动,虽尽力减少对南极环境的不利影响及造成损害,然由于南极特殊的地理环境与气候、现有技术的局限性及部分团体与个人的对南极环境的漫不经心等原因还是造成了对南极环境的损害,只是损害程度的大小与过错问题及损害是否到了无法容忍的地步。
若对于“因人类活动而导致环境本身所遭受的不可忽视的损害”都要求承担责任的话,就会产生因噎废食的结果,反而不利于人类社会的进步与发展,亦违逆了人类探索研究南极的初衷是“为了全人类的利益,为科学知识作出大奉献”。［6］此外作为环境保护条约与其他责任条约不同的在于其直接目的是通过约束人的行为来保护环境,从而达到保护人类与其他生物物种利益的间接目的,故在南极环境损害责任制度中应强调的是南极环境的价值与重要性。
综上所述,结合弗朗西奥尼的看点,笔者认为可将南极环境保护法律中的环境损害定义为：因人类活动而给南极环境带来不利影响,这些影响已达到不可忽视的程度,并经过环境影响评判程序认定为不可接受的影响。只有符合“达到不可忽视的程度”与“须经环境影响评判程序认定为不可接受”这两个条件才属于应承担责任的“影响”范畴,从而协调南极和平利用与环境保护之间的平衡关系。
二、责任承担者
明确南极环境损害的定义与范围,目的就是为匡定应对造成南极环境损害承担责任者范围。是否应承担责任,由谁来承担责任,除了上述两个条件外,还须考虑以下两个方面：
（一）主看上是否有过错及行为是否违法性
根据国际法回责原则,主要表现为这两种形式：过错责任原则、无过错责任原则。
过错责任是国际法上由格老秀斯提出的最古老的责任赔偿原则,即以行为主体主看上有过错作为追究其责任的主看要件,“无过错无责任”。无过错责任是指不管行为人主看上是否有过错,也不论其行为系合法行为或非法行为,只要导致损害结果发生,就要承担赔偿责任,亦可称为“严厉责任”。
在传统国际法中由于过错责任原则是各国民法特别是侵权法的基本原则及确定民事赔偿的主要依据,所以过错责任原则被确认为一般国际习惯法规则。而在环境保护领域特别是国际环境法领域,由于环境损害的的后果严重性,一般国际责任的看点即过错责任原则已不能充分发扬其作用,而无过错责任的作用得以重新熟悉并被强调,即除了实施法律禁止的行为而造成的损害外,由于实施了法律规定或不加禁止的行为而产生的损害,依据相关国际条约须承担赔偿责任。
该原则主要是由环境损害的特征决定的,“环境损害行为发生在一国或一个地区,但其危害具有跨国性或跨边界性和潜在的危急性,然而该行为有可能是条约没有规定或不加禁止的”,［7］甚至是出于人类某种利益而导致的,但又不能不顾及受害国或地区所遭受的环境损害后果及人类更大、更长远利益甚至全球利益。
从有关环境保护的国际条约来看,以上两种回责原则均在国际条约中同时或分离体现,如1972年《空间实体造成缺失的国家责任公约》就规定了两种不同的责任形式：过错责任形式与无过错责任形式。该公约规定：“发射国对空间实体在地球表面,或给飞行中的飞机造成损害,应负有赔偿的绝对责任”,其他的损害,则摘用过错责任形式。
1982年《联合国海洋法公约》第139条也规定对国家在海底区域对本国的自然人和法人所从事的违犯本公约的行为,适用过错责任形式。1998年国际法委员会通过了《国际法不加禁止的行为引起有害结果的国际责任（预防有害活动的跨界损害）条款草案》为无过错责任原则在国际损害责任制度中重要地位的确定提供了全面的依据。
对于南极而言,对其的环境保护与地球的其他地区相比总体上是得到了较好的保障。《南极条约环境保护议定书》甚至明确禁止在南极地区从事任何除科学研究以外与矿产资源有关的活动,以确保南极——这一“最后的净土”的环境不受破坏。然而人们在南极进行科学考察或旅游或其他活动时对南极直接造成环境污染与生态破坏,或在邻近或各自所在地区由于某种行为而造成的污染通过水、大气或生物链循环导致南极环境遭到损害时,就应考虑到损害者主看上是否有过错,从而决定其是否承担责任及责任的大小。
南极环境对于地球气候与生态系统及人类的生存而言至关重要,但其又是极其脆弱的。因为几乎所有的南极活动都具有导致危急后果的风险。保护南极环境是我们每一个地球人责无旁贷的义务,这也是牵涉到全人类的利益的问题,若对于无法推断其有意或过失与否而摘用过错责任只能推定免除行为人责任,或主看上无过错者,而由于南极特殊的地理环境与气候、现有技术的局限性及不可抗力等原因使得他们的活动对南极环境造成了损害,若以此为免责事由,均不利于南极环境保护得以实现与修复损害基金的来源保障,故无过错责任也应成为南极环境保护法律中必要的回责原则。
且在《议定书》中的第三条中已明确列举出应该避免的会带来不可忽视的不利影响或重大危急或改变的行为或活动。这可视为法律禁止的行为与活动,也为无过错责任的实施提供了法律依据。此外对于行为人实施了法律答应的或不禁止的其他行为而产生损害者,也应根据无过错责任原则进行追究。
故无论损害者主看上是否有过错,只要损害结果与其行为存在因果关系,都应承担相应的责任,只是在承担责任方式上有所区别。对于主看有过错者其应承担的责任除了对其所造成的损害进行补偿性赔偿外,还应承担一定的惩罚性赔偿,以警示过错者与其他人,促使他们对南极环境保护引起足够的重视。
而在无过错责任原则行使过程中,由于造成损害的不可预见性与不可避免性及主看上并无过错,故在要求损害者做出赔偿方面应与过错责任承担者有所不同,酌情予以一定补偿外,无须承担惩罚性赔偿。当然,在此要注重“度”的问题,尽量避免由此而落进一味地强调环境保护而让人类活动全部停止的环境极端主义中。
（二）承担责任主体
造成南极环境损害的行为人可以为个人、组织、甚至国家。但是在明确责任承担主体方面,是由行为人如个人、组织承担,还是由其背后的国家来承担?对此无论是南极条约还是议定书中的“责任附件”均没有作出明确规定。
根据传统国际法,非政府组织和个人不是国际环境法的主体,只是在一定程度上间接地对有关利用、保护和改善环境的国际关系发生影响。国家因其在国际法律关系中的主导地位和主要作用而成为国际法的基本主体。国家责任是指一个国家违反了自己所承担的国际义务,在国际法上应承担责任。
它是传统国际法中一个重要的法律制度,甚至成为国际责任的全部内容。1972年斯德哥尔摩《人类环境宣言》规定,各国应进行合作,以进一步完美有关它们管辖或控制以内的活动对它们管辖以外的环境造成的污染,和其他环境损害的受害者承担责任和赔偿问题的国际法。
在1974年的《各国经济权利和义务宪章》中明确规定国家有责任不对他国环境或国家管辖范围之外的环境造成损害,而且有责任保护本国的环境。1992年的《里约宣言》高度重视国家的环境义务和赔偿责任问题,要求各国与国际社会共同发展关于不损害国外环境责任和赔偿责任的法律。
国家是国际环境责任的承担者,国家的环境责任既包括国际环境保护义务,也包括造成环境损害后所承担的国际责任（国际环境责任）。国际环境责任主要是指国家环境损害赔偿责任。但在实践中国际环境法作为“软法”,与之相对应的国际环境责任亦可称为“软责任”,由于国家主权独立而不能对其实施强制力往要求其履行这一国际义务与承担国际责任,只能靠国家自觉地往履行。
故国家作为责任承担主体,可否真正履行其所应承担的赔偿责任,一直存在着争议。此外由于各主权国家在经济发展水平上的差异,体现在环境保护标准与程度上有所不同,致使在履行国家责任方面表现不一。特别对于不发达国家与发展中国家而言在环境问题上承担国家责任是强人所难。
故在大多数关于环境保护条约中,均将国家责任问题淡化或干脆避而不提。且当行为人因其行为而导致南极环境损害全由其所在国承担责任时,这对于国家而言尽管须为此提高注重义务,但在赔偿责任上可谓不堪重负,并使得行为人不能对自己的行为给南极环境造成的损害有一个清醒的熟悉与足够的教训,故无法根本解决环境损害问题。
故现代国际法学界认为,“国家固然是国际法的基本主体,但国际法的主体不限于国家。国际组织和争取独立的民族已分离被承认是一种单独的国际法主体,能够享有权利并承担义务。同时,关于民间团体和个人在国际法上的地位问题,也有不同程度的突破,从而纳进国际法范畴。
相应地,现代国际责任的承担主体亦不再限于国家”。［8］近年来在美国、欧洲和非洲的国际人权法和欧盟法中,个人、法人和非政府组织已经成为主体,这是对传统国际法的挑战与突破,也是为追求更为切实可行的赔偿方式提供了前提条件。各国亦倾向于通过民事赔偿责任机制来平衡它们之间的环境权利和义务关系。
在1998年制订但未能生效的《南极矿物资源保护公约》第8条中规定经营者应对南极环境及其所属的生态系统造成的损害承担客看责任。该公约已明确将个人、法人和非政府组织等行为人纳进责任承担主体中。但若在国际环境法中只由行为人承担责任,如个人或某个组织,则有可能出现由于行为人赔偿能力有限,而履行不能的实际问题。
为了更好地保护南极环境,在造成南极环境损害后果承担方面,笔者倾向于将民事责任与国家责任相结合,即将行为人与所在国均列为责任承担主体。一方面国家作为环境责任主体,应承担国际环境保护义务,并促使其主动监督行为人在与南极相关的具体活动中应尽好环境保护义务。
若其未尽该督促注重义务时,就应对南极环境损害承担国家责任。另一方面当行为人对南极环境造成环境损害时,可要求先由行为人承担民事责任,进行经济赔偿与摘取修复措施,在行为人无力不足以承担全部责任时的情况下,再由国家承担剩余责任。
三、权利主张人
当对南极环境造成不利影响并不可接受的国家或个人的行为追究其责任时,我们需要一个权利主张人来对此提出诉求。
按照传统的跨界环境污染与损害索赔原则,通常由环境损害所在地国对其所遭受的损害要求赔偿。但在南极这个特殊的环境中,由于恶劣的气候,除了极少种类的生物外,在人类探索南极之前,是没有人在那居住的,自然更别提有无形成自己的国家。此外,为了避免南极沦为国际纷争之地,以保护人类社会的“最后一块净土”,《南极条约》“冻结”了任何国家对南极地区的领土主权或领土的要求,既不承认已有的对南极地区的权利或领土的要求,又禁止对该地区提出新的主权权利或领土要求。
［9］故该原则无法适用于南极。南极作为“奉献于和平和科学的自然保护区”,其环境对于人类生存与发展是非常重要的,南极环境损害与其他地方的环境损害一样全人类才是真正受害者。若拘泥于传统索赔原则,并以此为由对损害无法予以追究将不利于南极环境保护的真正实现。
有学者提出,“对违反议定书及其附件而导致环境损害,该议定书的任何成员国（除违反规定造成损害的所在国外）都有权提起索赔”。［10］即在不存在条约规定的情况下,一国是否有权以保护全人类的名义对损害国家管辖范围以外的环境的国家提起权利要求呢?国际环境法目前尚未发展到承认一国享有代表国际社会对损害国家管辖范围以外的环境的国家提起类似于国内法中集体诉讼的权利的程度。
尽管从保护全球环境的角度看,这种权利最终需要得到国际社会的承认,但它必须“是一项以国家主权原则和共同但有区别的责任原则为根据的和平等的权利,而不是一项可以被少数国家用来限制别国的发展和为本国谋取私利的手段”。［11］（p622）故从实际操作角度出发,由任何成员国提起诉求不太可行。
笔者以为可借鉴《联合国海洋法公约》的做法,其对于“国家管辖以外的海床和底土的矿物资源构成的区域内所进行的活动,托付海底治理局负责照顾以确保海洋环境得到保护,由此可以认为这个机构可以要求违反规章制度的国家承担责任”。［12］（p362）故在南极环境保护法律中,建议托付《议定书》中所提及的环境保护委员会来负责治理保护“解冻前”南极的环境,除了履行议定书中所规定的职责外,并对各国在南极的一切活动进行监督治理与统筹安排,对南极的环境状况进行定期监测；在明确环境损害责任形式的前提下,对科学考察与旅游等一切有可能造成环境损害的活动进行积极预防与敦促及禁止,并可作为权利主张人对造成“全人类的利益”受到损害的行为人与所在国家要求其承担责任。
四、承担法律责任方式
在现行的国际环境法中对于承担环境损害民事法律责任的方式主要有：停止侵害、清除阻碍、消除危急、赔偿缺失、恢复原状。当南极环境损害发生时,缔约国有义务摘取措施或督促行为人停止侵害,清除阻碍、消除危急,并赔偿缺失。
而对于最后一种方式——恢复原状,南极以其特殊的地理环境与气候,脆弱的生态系统,一旦遭到破坏是很难再恢复到原来的面目的。故只能通过修复治理,尽量地减少因损害而给南极环境带来的不利影响与后果。此外笔者试想可否将惩罚性赔偿引进南极环境损害法律责任中,对主看上有过错造成南极环境损害者应缴纳一定数额或比例的惩罚性赔偿金,迫使其不得不进行利益衡量,从而减少甚至达到保护南极环境与资源不受损害的目的。
惩罚性赔偿,就是赔偿数额超出实际损害数额的赔偿,它不仅具有损害填补的功能,还同时具有制裁和预防的功能。这种以惩罚性面目出现的赔偿原则,实际上是对同质赔偿的一个补充。惩罚性赔偿应针对那些主看上有过错的侵权行为加以适用,以期获得预防之功效。［13］但这里有几个问题如摘用惩罚性赔偿是否有法理依据、适用范围、可行性如何等需要进一步探讨论证。
无论是补偿性赔偿金还是惩罚性赔偿金均应专款专用,将其纳进南极环境保护专项基金中,使得南极环境保护有关机构有足够的资金汇集优异的科学家,摘用最先进的科学技术,协助各国在对南极进行科学研究等其他和平利用活动同时摘取预防和防范措施来保护南极环境及实现对受损害之处进行修复治理所需。
南极环境对于全球气候与人类生存至关重要,其与地球的其他地方在地理、气候上的不同,及许多尚未解开的科学之谜,使其抹上了一层神奇的面纱,令人神往。由于无数的前车之鉴,使得人们在对其进行科学研究时给予了理性的关注,并通过构建南极环境保护法律体系,以期共同保护地球上的“最后一块净土”,信赖随着人类对环境熟悉的不断深进,科学技术的突飞猛进,未来南极的环境保护体系将更加完美!。